LOS RIESGOS DEL CONTROL: Un tema de reflexión sobre la ‘#LeyLleras’

“Cualquier sociedad que abandone un poco de Libertad para conseguir algo de seguridad, no merecerá ninguna de las dos cosas y perderá ambas”. Benjamin Franklin.

La coyuntura.

Por la reciente presentación del proyecto de Ley: “Por el cual se regula la responsabilidad por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en Internet”; se ha generado un amplio debate sobre la ausencia de regulación de internet en Colombia. La popularmente llamada ‘#LeyLleras’ tiene por objeto regular el uso de internet en Colombia a través de los contenidos que pueden usarse en el tráfico de la red.

En primer lugar es necesario tener en cuenta que internet debe estar sometido, como todo escenario de intercambio de información valorable económicamente, a una regulación; no tanto porque propongamos que deba regularse lo que tiene valor económico, si no precisamente porque a causa de ese valor económico es inevitable que en el contexto social se pretenda su regulación.

Es necesario también advertir, que internet no se trata de un escenario cualquiera, de idénticas características al mundo material; puesto que cuenta con distintos actores, posibilidades y beneficios sociales, es tan lesiva la absoluta ausencia de regulación como aquella regulación que sofoque las libertades civiles, desconozca el derecho fundamental a la intimidad, elimine la privacidad y, a la larga, desmotive la creatividad, el aprendizaje y la difusión de ideas.

Nuestro objetivo es desarrollar algunos puntos que consideramos negativos de este proyecto de Ley y su redacción desde el punto de vista de los derechos fundamentales y los efectos de la eventual Ley originada en el mismo; más allá de su mera entrada en vigencia, queremos verla desde un punto de vista práctico.

Desprotección del usuario final.

Una de las disposiciones legales más peligrosas para la privacidad, el derecho a la intimidad, la confidencialidad de datos de uso personal y la libertad de información, es la que contiene el segundo inciso del artículo tercero del proyecto de Ley, para la explicación lo citamos:

“Artículo 3. Inexistencia de obligación general de supervisión. Los prestadores de servicios de Internet no tendrán, para efectos de esta ley, la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o refieran, ni la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

Lo establecido en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio que la autoridad competente ordene a los prestadores de servicios de Internet realizar alguna actividad a efecto de investigar, detectar y perseguir delitos o cualquier infracción al derecho de autor o los derechos conexos.” (Las negrillas no son originales del texto)

En efecto, en ninguna parte de la norma se advierte, aclara, identifica o dan elementos adicionales para definir quién es esta ‘autoridad competente’ que podrá ordenar la revisión, análisis, recuperación, y en general, manipulación de la información a que los Prestadores de Servicios de Internet (En adelante PSI) tendrán acceso en su conexión a la red; tal es el exceso de indefinición que esta llamada ‘autoridad competente’ podrá ser cualquier entidad de la rama ejecutiva del poder público, es decir, una autoridad administrativa.

La gran diferencia entre un Juez de la república y una autoridad administrativa reside, para estos efectos, en que las autoridades administrativas se rigen por procedimientos que no llegan al conocimiento del público en general en la mayoría de las ocasiones, tienen una mayor flexibilidad para modificar sus procesos internos tanto de decisión como de acción y por ende, para los efectos de esta norma, de manipulación de la información, lo cual significa que en la práctica, depende de una decisión administrativa el acceso a la información de todo tipo que se transmita por la red.

Es por ello que la más grande falencia de la norma reside en prescindir del control judicial previo para la intervención en la información que pasa a través de los PSI (ISP en inglés), en efecto, no habría el control de garantías constitucionales o legales al momento de analizar la información de un usuario cualquiera en Colombia, dejando expuestos datos personales a cualquier actuación administrativa o de un servidor público sin una valoración previa de los derechos fundamentales en riesgo por parte de un Juez de la república y la autorización del mismo para intervenir en las comunicaciones entre el usuario y la red a través del PSI.

Los riesgos no son mínimos si se tiene en cuenta que la información que pasa por los PSI lleva desde archivos de texto, imágenes, videos, correos electrónicos, hasta códigos y claves de acceso a servicios en línea de bancos, compras por internet, datos personales confidenciales derivados de las mismas y comunicaciones privadas de todo orden tanto de particulares como de empresas y de las propias entidades públicas; así, siendo que lo único que separa los datos de un usuario cualquiera de la exposición de los mismos, es una orden al interior de una entidad que se desconoce cual sea (por que el proyecto no lo aclara, ni da elementos para aclararlo) o cual podrá ser en el futuro, siendo una orden no sometida a un control de legalidad judicial, sin evaluación previa de que tanto comprometería la intimidad o la privacidad de una persona por un Juez de la república.

PSI sin obligación de monitoreo, pero sin prohibición.

Sabido es que, en principio, lo que la Ley no prohíbe a un particular le está permitido; es en este punto en que el proyecto adolece de una ambigüedad que pasa desapercibida, al no imponer al PSI una obligación de monitorear la información se elimina la posibilidad de ser llamado como eventual responsable en la violación de derechos de autor, pero al mismo tiempo nunca se le prohibe la verificación autónoma de la información personal privada de los usuarios, ni se le advierte el respeto debido por tal información.

En este aspecto específico, resulta desafortunado que el proyecto de Ley parece no dirigirse a mejorar internet como un conjunto y en consecuencia asignar las responsabilidades atribuibles a quienes desconozcan derechos ajenos sin importar que sean usuarios finales, PSI o servidores en el país o fuera de él que usen informacion que afecte los derechos de autor. En este caso no hay advertencias o límites claros para las PSI en relación con una prohibición general de monitorear la información de sus usuarios.

¿’Criminalización’ del usuario?

Hay quienes consideran que con este proyecto de Ley se presumiría la posible conducta delictual del usuario de los PSI al poderse imponer el monitoreo de las actividades en línea, y bien podría estar fundado ese temor cuando no existe un mecanismo de control previo al acceso a la información del usuario; es necesario un control judicial, no gubernamental, un control en el que haya una verificación de las condiciones en las que se pudiera presentar la vulneración de un derecho fundamental por el logro de un objetivo de, esperemos, mayor importancia.

Es natural que los derechos de autor esten en riesgo en la red, pero es nefasto pretender sacrificar la libertad de información, auto ilustración, fuente de educación, derecho a la privacidad, derecho fundamental a la intimidad, confidencialidad de datos personales y confidencialidad de comunicaciones personales o empresariales, sin que de por medio haya controles judiciales que garanticen que el deseo por la persecución de la eventual e hipotética comisión de un delito no vaya a llevar a las autoridades administrativas a excederse en sus pesquisas y desconocer los límites que la Constitución Política impone. Por ello es imprescindible la intervención judicial reglada.

Duda.

Pareciera tratarse en este proyecto de darle una gran eficacia a la protección de los derechos de autor, pero la libertad administrativa del sólo artículo 3 del proyecto es una facultad excesiva en tanto que innecesaria cuando se trata de proteger estos derechos.

¿Podría ser que la finalidad de esta función puramente administrativa, sin control judicial previo, no fuera la de la protección de los derechos de autor si no otra distinta? Queda abierta la discusión, de antemano agradecemos sus comentarios.

— Fuentes —

Acceda aquí al texto del articulado del proyecto de Ley 241 de 2011 (Senado) y la motivación del mismo (Versión inicial, presentada al congreso por el Gobierno Nacional)

— Actualización —

Historia posterior a esta publicación:

El proyecto de Ley 241 de 2011 tuvo aprobaciones de título, articulado (en bloque con modificaciones) y ponencia al primer debate en comisión el día 24 de junio de 2011.

En las primeras modificaciones del proyecto de Ley 241 de 2011, fue modificada la disposición citada en este artículo, estableciendo el control judicial previo para las actividades que autorizaba el artículo.

Posteriormente el proyecto de Ley 241 de 2011 fue retirado por el Gobierno Nacional.

— Nota sobre propiedad intelectual —

Éste artículo es para difundirlo sin mutilaciones o citas parciales, conservando en todo caso el reconocimiento de su autoría. Gracias.

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